Cândido Alfredo Silva Leal Júnior foi um dos meus mais brilhantes alunos em Santa Maria, RS, no cursinho pré-vestibular. É filho do "Candinho", meu colega de primeiro e segundo graus no Colégio Estadual Manoel Ribas (MANECO), que exerceu a Promotoria Pública em Santa Maria, com muito zelo e talento.
Fico feliz ao saber dessa decisão extraordinária do juiz da Vara Federal Ambiental, Agrária e Residual, Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, que concedeu liminar proibindo o início das obras relativas à barragem para geração de energia “PCH Boa Fé”. (Esta decisão está disponivel em www.jfrs.jus.br)
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2009.71.00.015420-5/RS
IMPETRANTE : ASSOCIAÇÃO ECOLÓGICA VIDA E MEIO AMBIENTE - VIME
: UNIAO PELA VIDA - UPV
ADVOGADO : MARCELO PRETTO MOSMANN
IMPETRADO : DIRETORA-PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO ESTADUAL DE PROTEÇÃO AMBIENTAL HENRIQUE LUIS ROESSLER - FEPAM
: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
: BOA FÉ ENERGÉTICA S/A
DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)
RELATÓRIO
Duas associações civis, Associação Ecológica Vida e Meio Ambiente (VIME) e União Pela Vida, impetram mandado de segurança contra Diretora-Presidente da Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler (FEPAM), contra Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais e Renováveis (IBAMA) e contra empreendedor (Boa Fé Energética S/A).
Os impetrantes alegam que os impetrados estão se omitindo em exigir o integral cumprimento da condicionante 1 ("Não poderá ser iniciada a implantação do canteiro de obras até que seja apresentada a autorização do IBAMA para resgate de fauna") e a apresentação do documento referido no item 3 ("Autorização do IBAMA para resgate de fauna na área a ser implantado o canteiro de obras") da licença de instalação LI nº 390/2009-DL, relativa à barragem para geração de energia "PCH Boa Fé", localizada no Rio Carreiro, na Bacia Hidrográfica Taquari-Antas, entre os municípios de Serafina Correa e Nova Bassano (RS).
Segundo os impetrantes, a licença de instalação foi expedida em 08/04/2009 e o prazo para o empreendedor apresentar autorização do IBAMA para resgate da fauna na área do canteiro de obras expirava em 08/05/2009. Mas, à semelhança do que foi feito no empreendimento discutido no mandado de segurança 2009.71.00.014985-4 (em que os impetrantes discutem a LI 428/2009-DL), o empreendedor iniciou as obras sem ter apresentado autorização do IBAMA para remoção da fauna. Embora a FEPAM não tenha fornecido cópias dos documentos, os impetrantes tiveram acesso ao processo administrativo e constataram que a situação é idêntica àquele empreendimento: "Consta lá apeans uma petição da empresa, datada do dia 04 passado próximo, contendo apenas o protocolo do pedido junto ao IBAMA; o empreendedor não cumpriu nem com o prazo que requereu! Também pudera, protocolou pedido de prorrogação de prazo em 20 de maio e somente se dirigiu ao IBAMA no dia 28 de maio" (fls. 05). Mesmo sem o cumprimento da condicionante da licença, o empreendedor se encontra na iminência de provocar impactos consideráveis na área que será edificada. Essa conduta do empreendedor coloca em risco a fauna daquele ecossistema, onde existem pelo menos onze espécies ameaçadas de extinção e representativas do bioma Mata Atlântica.
Os impetrantes pedem liminar para "determinar ao empreendedor que se abstenha de iniciar a implantação do canteiro de obras e determinar à autoridade coatora que: a-1) suspensa imediatamente a LI nº 390/2009-DL, até o cumprimento das condicionantes ali previstas, em especial a que prevê a necessidade de apresentação de autorização do IBAMA para resgate da fauna; a-2) promova imediatamente o embargo da obra, lacrando todas as máquinas e motosserras lá existentes, bem como adote severas medidas de fiscalização de modo a garantir o cumprimento da liminar; a-3) afixe imediatamente e mantenha placas indicativas do impedimento da realização de obras no local, em todos os acessos ao local, enquanto durar o embargo; a-4) instaure imediatamente as medidas administrativas cabíveis contra o empreendedor face o descumprimento das condicionantes previstas na LI nº 390/2009-DL, especialmente a autorização para resgate de fauna; a-5) comprove nos autos, em 48 horas, o cumprimento de todas as medidas determinadas em sede de liminar" (fls. 11). Pedem a fixação de multa diária por descumprimento (fls. 11). No mérito, pedem a concessão da segurança para "determinar à autoridade coatora que promova a cassação da LI 390/2009-DL emitida no processo administrativo 12050-0567/08-6, diante do descumprimento das condicionantes pelo empreendedor" (fls. 12).
A petição inicial é acompanhada de documentos.
FUNDAMENTAÇÃO
1- Sobre a competência da Justiça Federal de Porto Alegre, reconheço a competência desta Subseção Judiciária para este mandado de segurança porque: (a) a sede da autoridade impetrada é Porto Alegre, o que define a competência absoluta do juízo em mandado de segurança; (b) a licença de instalação foi expedida em Porto Alegre; (c) esta ação é conexa ao mandado de segurança anteriormente impetrado (processo 2009.71.00.014985-4), que já tramita nesta Vara.
2- Sobre a liminar, este mandado de segurança discute tão-somente o início da implantação do canteiro de obras do empreendimento sem que tenha sido apresentada autorização do IBAMA para resgate da fauna. Aqui a discussão está restrita a dois pontos que inegavelmente estão previstos na licença de instalação LI 390/2009-DL. Está dito que é condição e restrição da licença de instalação que: "1. Não poderá ser iniciada a implantação do canteiro de obras até que seja apresentada a autorização do IBAMA para resgate da fauna" (fls. 36). Também é determinado ao empreendedor "Apresentar no prazo de 30 dias: ... 3. Autorização do IBAMA para resgate de fauna na área a ser implantado o canteiro de obras" (fls. 39). Ou seja, o empreendedor não pode iniciar a implantação do canteiro de obras sem atender esta condição: apresentar em 30 dias autorização do IBAMA para resgate da fauna. Sem isso, não pode ser iniciada a implantação do canteiro de obras.
Pois bem, o impetrante não trouxe prova conclusiva de que o empreendedor está na iminência de iniciar a implantação do canteiro de obras. Mas alegou que consultou o processo administrativo na FEPAM; que não lhe foram fornecidas cópias pela FEPAM (há requerimento protocolado às fls. 41-43), e que a situação neste empreendimento é muito semelhante àquele do processo 2009.71.00.014985-4, em que este juízo deferiu liminar em regime de plantão. Ou seja, passados mais de 30 dias da licença de instalação, o empreendedor não havia ainda apresentado autorização do IBAMA para resgate da fauna, limitando-se a requerer junto à FEPAM prorrogação do prazo sem suspender o início do empreendimento.
Realmente, há poucos dias este juízo deferiu medida liminar em regime de plantão contra a FEPAM e outro empreendedor, relativo a empreendimento semelhante àquele agora discutido. Os dois empreendimentos localizam-se na mesma bacia hidrográfica, têm as mesmas condicionantes e as licenças foram deferidas em épocas muito próximas. Neste outro mandado de segurança, este juízo deferiu a liminar (processo 2009.71.00.014985-4), nestes termos:
Sobre a liminar, este mandado de segurança discute tão-somente o início da implantação do canteiro de obras do empreendimento sem que tenha sido apresentada autorização do IBAMA para resgate da fauna. Nas outras ações ajuizadas na Vara Federal de Bento Gonçalves (processos 2008.71.13.000672-8 e 2009.71.13.000886-9), parece que as partes discutem o prosseguimento do licenciamento ambiental, mas neste mandado de segurança a discussão está restrita a dois pontos que inegavelmente estão previstos na licença de instalação LI 428/2009-DL. Está dito que é condição e restrição da licença de instalação que: "1. Não poderá ser iniciada a implantação do canteiro de obras até que seja apresentada a autorização do IBAMA para resgate da fauna". Também é determinado ao empreendedor "Apresentar no prazo de 30 dias: ... 3. Autorização do IBAMA para resgate de fauna na área a ser implantado o canteiro de obras". Ou seja, o empreendedor não pode iniciar a implantação do canteiro de obras sem atender esta condição: apresentar em 30 dias autorização do IBAMA para resgate da fauna. Sem isso, não pode ser iniciada a implantação do canteiro de obras.
Pois bem, o impetrante não trouxe prova conclusiva de que o empreendedor está na iminência de iniciar a implantação do canteiro de obras. Mas trouxe prova de que, passados 30 dias da licença de instalação (expedida em 20/04/09), o empreendedor não havia ainda apresentado autorização do IBAMA para resgate da fauna. Não só não havia apresentado a autorização, mas o empreendedor havia solicitado à FEPAM em 20/05/2009 "prorrogação de prazo das condicionantes a serem apresentadas em 30 dias" (Ofício BSM HT 083/09, protocolado em 20/05/09 na FEPAM, últimos documentos apresentados pelos impetrantes).
Ora, se o empreendedor pede a prorrogação do prazo para apresentação à FEPAM dos documentos que deveria apresentar em 30 dias, é porque ainda não dispõe dessa documentação. Se não dispõe dessa documentação, não pode iniciar a implantação do canteiro de obras do empreendimento, sob pena de colocar em risco a fauna silvestre existente no local, inclusive aqueles espécimes ameaçados de extinção.
Então há fumus boni júris em favor da pretensão dos impetrantes, ainda que não estejam suficientemente esclarecidos os fatos relacionados ao início do canteiro de obras. Tenha ou não iniciado o canteiro de obras, é certo que isso somente poderia ocorrer se houve autorização pelo IBAMA para resgate da fauna e se o empreendedor apresentou à FEPAM essa autorização em 30 dias contados da expedição da licença de instalação. Se existe a autorização do IBAMA e ela foi apresentada à FEPAM no prazo de 30 dias, como previsto na licença de instalação, é possível ao empreendedor iniciar a implantação do canteiro de obras. Mas se não existe autorização do IBAMA ou ela não foi apresentada em 30 dias à FEPAM, não é possível ao empreendedor iniciar a implantação do canteiro de obras.
Quanto ao periculum in mora, este é presumido caso o empreendedor não tenha autorização do IBAMA para resgate da fauna e mesmo assim esteja na iminência de iniciar a implantação do canteiro de obras. Nessa situação, o não deferimento da liminar permitiria que se consumasse a supressão de vegetação para implantação do canteiro de obras com risco de danos à fauna silvestre. Na outra possibilidade (empreendedor tem autorização do IBAMA para resgate da fauna), ainda assim estamos diante de situação irregular porque o prazo de 30 dias para apresentação do autorização à FEPAM esgotou-se em 20/05/09 e o empreendedor solicitou prorrogação, cabendo à FEPAM examinar a questão e ainda aqui estando justificada a intervenção judicial para suprir a omissão daquele órgão. Por fim, caso o empreendedor não tenha começado a implantação do canteiro de obras, a liminar será inócua e não lhe trará prejuízos, não havendo risco para o empreendedor.
Então defiro liminar para: (a) determinar à autoridade impetrada que somente permita o início da implantação do canteiro de obras do empreendimento quando o empreendedor tiver apresentado autorização do IBAMA para resgate da fauna (condicionante 1 da LI nº 428/2009-DL); (b) determinar à autoridade impetrada que imediatamente adote as medidas necessárias de fiscalização, controle e eventual embargo do empreendimento se aquela condicionante não tiver sido atendida; (c) determinar à autoridade impetrada que imediatamente adote as medidas cabíveis contra o empreendedor se ele não apresentou em 30 dias o documento que cabia (autorização do IBAMA para resgate de fauna na área a ser implantado o canteiro de obras) ou, se solicitou prorrogação, determinar à autoridade impetrada que examine este pedido, abstendo-se de dispensar seu cumprimento para permitir o início da implantação do canteiro de obras; (d) determinar ao empreendedor que se abstenha de iniciar a implantação do canteiro de obras do empreendimento até que seja apresentada à FEPAM e aceita por esta autorização do IBAMA para resgate de fauna (item 5 de fls. 661-663 do processo 2009.71.00.014985-4).
Consultando os autos daquele mandado de segurança, constato que realmente era procedente a afirmação dos impetrantes quanto à ausência de providências pelo empreendedor, tanto que há naqueles autos petição do IBAMA informando que "a empresa BSM, contratada pela Autódromo Energética S/A protocolou solicitação de Autorização de Resgate de Fauna em 28.05.2009, que se encontra em análise pelo referido setor (Processo Administrativo 02023.001094/2009-12)" (fls. 673 do processo 2009.71.00.014985-4). Ou seja, apenas em 28/05/09 o empreendedor protocolou o requerimento da licença junto ao IBAMA, quando essa licença deveria ser apresentada à FEPAM (já deferida) 30 dias após aquela licença de instalação (em 20/05/09). Ou seja, o empreendedor requereu à FEPAM prorrogação do prazo em 20/05/09, quando sequer havia providenciado no protocolo do pedido junto ao IBAMA, que só fez em 28/05/09. Surpreendentemente, a FEPAM permanece omissa e não adota nenhuma providência contra o empreendedor, obrigado os impetrantes virem a juízo para obter proteção judicial ao direito coletivo.
Agora tudo indica que a situação se repete em relação ao empreendimento vizinho. A única diferença é que a FEPAM agora não forneceu as cópias aos impetrantes, que protocolaram o requerimento em 08/06/09 (fls. 41-43). Embora os impetrantes não tenham trazido as cópias (que poderão ser facilmente alcançadas pela FEPAM no prazo de suas informações), eles tiveram vista do processo administrativo e afirma categoricamente na petição inicial que "verificaram que lá consta pedido de prorrogação de prazo de condicionantes, entre eles para apresentação de autorização do IBAMA para resgate da fauna, de idêntico teor àquele apresentado para a PCH Autódromo. Tal pedido recebeu também igual tratamento pela FEPAM, ou seja, nenhuma providência foi adotada" (item 6 de fls. 05) e que "consta lá apenas uma petição da empresa, datada do dia 04 (quatro) passado próximo, contendo apenas o protocolo do pedido junto ao IBAMA; o empreendedor não cumpriu nem com o prazo que requereu! Também pudera, protocolou pedido de prorrogação de prazo em 20 de maio e somente se dirigiu ao IBAMA no dia 28 de maio" (item 7 de fls. 05).
Ora, considerando a omissão da FEPAM que justificou a liminar deferida no processo 2009.71.00.014985-4 e considerando que a FEPAM não forneceu os documentos aos impetrantes, merece crédito - em cognição sumária e superficial - o que afirmaram os impetrantes quanto à necessidade da intervenção judicial. A LI 390/2009-DL foi concedida em 08/04/2009 e o empreendedor deveria apresentar em 30 dias (até 08/05/2009) autorização do IBAMA para resgate da fauna na área a ser implantado o canteiro de obras. Mas tudo indica que não apresentou essa licença no prazo. Pior: tudo indica que sequer a tinha requerido ao IBAMA no prazo.
Então, se o empreendedor pede a prorrogação do prazo para apresentação à FEPAM dos documentos que deveria apresentar em 30 dias, é porque ainda não dispõe dessa documentação. Se não dispõe dessa documentação, não pode iniciar a implantação do canteiro de obras do empreendimento, sob pena de colocar em risco a fauna silvestre existente no local, inclusive aqueles espécimes ameaçados de extinção.
Há fumus boni júris em favor da pretensão dos impetrantes, ainda que não estejam suficientemente esclarecidos os fatos relacionados ao início do canteiro de obras. Tenha ou não iniciado o canteiro de obras, é certo que isso somente poderia ocorrer se houve autorização pelo IBAMA para resgate da fauna e se o empreendedor apresentou à FEPAM essa autorização em 30 dias contados da expedição da licença de instalação. Se existe a autorização do IBAMA e ela foi apresentada à FEPAM no prazo de 30 dias, como previsto na licença de instalação, é possível ao empreendedor iniciar a implantação do canteiro de obras. Mas se não existe autorização do IBAMA ou ela não foi apresentada em 30 dias à FEPAM, não é possível ao empreendedor iniciar a implantação do canteiro de obras.
Quanto ao periculum in mora, este é presumido caso o empreendedor não tenha autorização do IBAMA para resgate da fauna e mesmo assim esteja na iminência de iniciar a implantação do canteiro de obras. Nessa situação, o não deferimento da liminar permitiria que se consumasse a supressão de vegetação para implantação do canteiro de obras com risco de danos à fauna silvestre. Na outra possibilidade (empreendedor tem autorização do IBAMA para resgate da fauna), ainda assim estamos diante de situação irregular porque o prazo de 30 dias para apresentação do autorização à FEPAM esgotou-se em 08/05/09 e o empreendedor solicitou prorrogação, cabendo à FEPAM examinar a questão e ainda aqui estando justificada a intervenção judicial para suprir a omissão daquele órgão. Por fim, caso o empreendedor não tenha começado a implantação do canteiro de obras, a liminar será inócua e não lhe trará prejuízos, não havendo risco para o empreendedor.
Então defiro liminar para: (a) determinar à autoridade impetrada que somente permita o início da implantação do canteiro de obras do empreendimento quando o empreendedor tiver apresentado autorização do IBAMA para resgate da fauna (condicionante 1 da LI nº 390/2009-DL); (b) determinar à autoridade impetrada que imediatamente adote as medidas necessárias de fiscalização, controle e eventual embargo do empreendimento se aquela condicionante não tiver sido atendida, comprovando no prazo das informações a adoção de medidas eficazes nesse sentido, sob pena de descumprimento da liminar; (c) determinar à autoridade impetrada que imediatamente adote as medidas cabíveis contra o empreendedor se ele não apresentou em 30 dias o documento que cabia (autorização do IBAMA para resgate de fauna na área a ser implantado o canteiro de obras) ou, se solicitou prorrogação, determinar à autoridade impetrada que examine este pedido, abstendo-se de dispensar seu cumprimento para permitir o início da implantação do canteiro de obras; (d) determinar ao empreendedor que se abstenha de iniciar a implantação do canteiro de obras do empreendimento até que seja apresentada à FEPAM e aceita por esta autorização do IBAMA para resgate de fauna.
3- Sobre a multa diária, para eficácia desta decisão, com base no art. 273-§ 3º e 461-§ 4º do CPC) e sem prejuízo das demais sanções cabíveis, fixo multa diária de R$ 100.000,00 para a hipótese de descumprimento das determinações desta decisão.
DESPACHO
4- Retifique-se o pólo passivo para nele incluir os litisconsortes passivos necessários (IBAMA e Boa Fé Energética S/A, conforme fls. 03).
5- Para cumprimento, oficie-se com urgência à autoridade impetrada (Diretora-Presidente da FEPAM, na Rua Carlos Chagas, 55, 5º andar, em Porto Alegre) para: (a) comunicar os termos desta decisão; (b) determinar seu imediato e integral cumprimento; e (c) requisitar que preste as informações que tiver e comprove o integral cumprimento da liminar, em 10 dias.
6- Citem-se os litisconsortes passivos necessários (IBAMA e Boa Fé Energética S/A) para: (a) ficarem cientes desta decisão; (b) no que lhes cabe, cumprirem integral e imediatamente esta decisão; (c) apresentar em 10 dias a resposta (contestação) que tiverem, na forma da Lei 1.533/51.
7- Após, decorridos os prazos, remetam-se ao Núcleo do Meio Ambiente do Ministério Público Federal para parecer em 10 dias.
8- Após, venham conclusos para sentença.
Porto Alegre, 10 de junho de 2009.
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Juiz Federal
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